培善博录

净化网络空间，营造绿色上网环境，保护青少年，政府责无旁贷。但依法治国是我们的基本国策，政府理应依法行政，行使网络文化管理职权也不例外。

为了便于学习，转帖一篇从法律角度分析工信部“绿坝”软件行政指令的博文。文章全文服下：

关于工信部通知要求计算机预装“绿坝”软件的法律意见

　　2009年5月19日，工业和信息化部（下称“工信部”）发布《关于计算机预装绿色上网过滤软件的通知》（下称《通知》），要求7月1日以后在中国境内生产销售的计算机出厂时应预装“绿坝”软件最新适用版本，进口计算机在国内销售前应预装“绿坝”软件最新适用版本。

　   我们认为，工信部《通知》是行政强制行为，该行为超越了工信部的职能权限，明显违反《行政许可法》和《反垄断法》等法律法规。

　　首先，《通知》属于工信部的行政强制行为，而且超越该部的法定职能和权限，当属无效。

　　根据国务院办公厅2008年7月1日印发的《工业和信息化部主要职责内设机构和人员编制规定》，工信部不具有对工业产品的销售流通市场交易行为进行管理的行政职权，不具有对流通领域产品质量进行监管的行政职权。

　　市场主体拥有自主经营权，计算机企业安装什么软件，是企业的市场经济行为。工信部利用行政权力强制计算机产品安装某种软件，对符合产品质量技术标准的计算机任意设定销售前置或市场准入条件，干涉和侵害了企业的自主经营权，是一种行政强制行为，该行政强制行为没有任何法律根据，超越了工信部的法定职权。

　　其次，《通知》违反《行政许可法》，构成非法创设行政许可事项。

　　《行政许可法》第十四条、第十五条和十七条规定，除国家法律、行政法规、地方性法规和地方规章外，其他任何规范性文件均不得设定行政许可事项。工信部作为国务院职能部门，无权设定任何行政许可事项。

　　《通知》对计算机产品设定预先安装“绿坝”软件的销售许可条件，属于在计算机经营者已经合法取得的相关行政许可经营资质以外，新创设的一项行政许可条件，并实际构成对计算机经营者经营权利能力的约束和限制，该行政行为没有法律根据。

　　第三，《通知》违反《反垄断法》，构成滥用行政权力，排除、限制市场竞争。

　　据报道，“绿坝”软件是由工信部、中央文明办耗资4000多万元采购郑州金惠计算机系统工程有限公司和北京大正语言知识处理科技有限公司的商业产品，工信部《通知》要求计算机境内生产和境外进口必须安装“绿坝”软件，本质上就是限制境内单位或个人经营非“绿坝”计算机，限制消费者购买非“绿坝“计算机，限定境内单位或个人使用工信部指定的经营者商品（“绿坝”软件），而不能经营和使用其他同类产品，违反了《反垄断法》第三十二条之规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。”

　　我们支持政府努力防止未成年人受到色情业干扰，但是，我们主张政府管理方式要科学，要合法。为了避免青少年浏览黄色网页就强制所有电脑安装“绿坝”，就好比为了阻止青少年观看色情表演把所有人的眼睛蒙上一样，是一种不科学的管理方式和违法的管制手段。另外根据相关报道，“绿坝”对防止色情信息的功能有限，而且可能会给电脑使用者带来不必要的麻烦（拦截不该拦截的信息），为包括成年人甚至政府机关在内使用的每一台电脑预先安装“绿坝”是没有必要的资源浪费。如果“绿坝”不能任意卸载，那就构成对成年人使用者的侵害，如果“绿坝”能够任意卸载，那就很难靠一个软件起到对青少年的保护作用。总之，从实用角度看，政府强制要求所有计算机安装“绿坝”是没有必要的。

　　鉴于工信部的《通知》超越职权以及违反法律，并且起不到保护未成年人免受色情业干扰的实际作用，建议国务院对该规范性文件进行审查并依法予以废止。

　　公盟 2009年6月9日

来源：http://blog.sina.com.cn/s/blog_4cd3c7fe0100dqui.html

“绿坝-花季护航”是一款绿色上网过滤软件，由“金惠堵截黄色图像及不良信息专家系统”和“花季护航上网管理软件”(文字过滤软件)两部分集合而成。前者由郑州金惠计算机系统工程有限公司开发，后者由北京大正语言知识处理科技有限公司开发。该软件具备拦截色情内容、过滤不良网站、控制上网时间、查看上网记录等功能。其基本技术为图像过滤技术(即在分析图像姿势、器官肤色、器官形态等特征后，通过模式识别迅速对比和处理信息拦截黄色图像)、语义过滤技术(主要功能在于实质审查网页内容，避免色情、暴力等不良信息出现)以及IP过滤技术(将违禁网站以程序、机器人及验证数据库等方式制作黑名单并予以封锁)。

2008年1月，当时的信息产业部向社会征集绿色上网过滤软件，通过政府出资买断的形式，免费向全国青少年无偿提供绿色上网过滤软件。5月，通过全面的评测工作，几部委确定了2款技术、性能和功能最好的软件，即图像过滤软件“绿坝”和文字过滤软件“花季护航”，组合成“绿坝-花季护航”绿色上网过滤软件。国家向中标的郑州金惠和北京大正两家公司采购了4170万元人民币的“绿坝-花季护航”软件，提供给网民免费下载、使用一年。

2009年5月19，中华人民共和国工业和信息化部发出《关于计算机预装绿色上网过滤软件的通知》（工信部软[2009]226号)。通知要求，在我国境内生产销售的计算机出厂时应预装“绿坝-花季护航”软件最新适用版本；进口计算机在国内销售应预装“绿坝-花季护航”软件最新适用版本。通知还要求，计算机生产及销售企业应于2009年6月底完成“绿坝-花季护航”软件预装测试等相关工作，2009年7月1日后出厂和销售的计算机应预装“绿坝-花季护航”软件。软件被要求预装在计算机硬盘或随机光盘内。通知同时还要求计算机生产者及软件提供者自2010年起每年2月底上报上一年度数据。

工信部在通知中表示，个人电脑预装绿坝的主要目的是“旨在创造一个绿色、健康、和谐的互联网环境，防止互联网上的有害信息影响和毒害青少年”。通知中指出，“为进一步巩固整治互联网低俗之风专项行动成果，坚持惩防结合，切实保护未成年人健康成长，推动互联网健康有序发展”，而预装该软件也是“根据全国整治互联网低俗之风专项行动的总体部署”。

此次要求新电脑全面预装绿坝前，教育部等已要求全国中小学能上网的电脑都安装该软件。此前，教育部、财政部、工信部、国务院新闻办共同研究确定了绿色上网过滤软件校园推广工作方案，并于今年4月1日发出《关于做好中小学校园网络绿色上网过滤软件安装使用工作的通知》。通知要求，“为了给中小学生营造健康、积极的网络学习环境”，要求地方各级教育行政部门认真组织实施，“确保在今年5月底前，各中小学校联网的计算机终端均能安装运行好"绿坝-花季护航"绿色上网过滤软件。”通知中要求各中小学要将绿坝的运行维护纳入学校的日常管理，制定专人负责，还要求地方各级教育行政部门对此进行不定期检查，而四部委也将组成专项检查小组，对安装绿坝软件的落实情况进行实地检查。而更早的时候，该软件已在贵州、河南等部分省市中小学开展试用测试。此外，所有进入“家电下乡”目录的计算机也已预装该软件。3月份的新闻报道中披露，联想的下乡电脑全面预装绿坝，此后包括方正、长城、浪潮、清华同方、海尔等下乡电脑也都将陆续安装绿色上网软件。工信部称，截至今年5月底，全国已有106家网站提供“绿坝”软件下载；完成了全国36个省区市20967所校园的安装使用工作，总装机数量达到261.8万台。（工信部:上网过滤软件不监控网民,原载2009-06-10新京报）来自工信部的统计信息显示，至2009年3月底，已有国内约95家网站提供绿坝软件免费下载，下载次数共计约326.68万次；约2279所校园装备绿坝软件，总装机数达约51.83万台；约6957家网站完成绿坝软件安装工作，总装机数达约116.35万台。据媒体报道，在进入家电下乡市场后，绿坝软件的装机总量已高达约5270万套。

作为国家主管信息网络产业主要部门之一，工信部出台行政规定，用公共投入购买图像与文字双重上网过滤软件免费为全社会使用，这是事关全国青少年健康上网的大事，对于净化网络空间，营造文明健康的上网环境，保护青少年免受不良信息的影响，这是落实中央关于加强网络文化与管理战略决策的重要举措。对于这样一项积极履行政府行政管理职责，住进企业承担社会责任，助力公民积极履行监管和保护青少年义务的公共政策，理应得到社会的认可和支持。但事实却是，工信部的政策甫一推出，便迅速成为网上的热门话题，各种意见纷呈。

首先是许多家长对工信部的决策表示赞成，认为此举有利于青少年健康成长，是利国利民之举。此外，作为工信部决策直接执行者的厂商也大多表态支持，认为保护青少年健康上网也是企业应尽的社会责任。PC业内人士分析认为，电脑预装一款免费的软件，不会增加PC厂商的直接成本，对PC厂商的影响很小，执行起来并不困难。但质疑甚至反对的意见似乎在工信部政策出台之初占了上风。

不少论者认为，并非所有电脑都是给青少年用的，上网过滤会把成年人的上网自由过滤掉，因而强制安装上网过滤软件是公权对私权的侵犯。我们注意到，按工信部《通知》的要求，“软件应预装在计算机硬盘或随机光盘内，且在恢复分区和恢复光盘中作为备份文件。”《通知》的确没有说明软件是否允许用户自由卸载。但据软件研发方介绍，这款过滤软件并不是强制安装，而是随机附送，安装后还可以关闭或卸载。（用户如果想卸载这一程序，他们需要输入一个在安装这一软件时设置的密码，设置密码是为了阻止孩子们让软件失效。）同时，这款软件除了在新出售电脑中预装外，还可供网友免费下载使用，让以前购买的计算机加入“绿坝-花季护航”。可见，这款软件给了用户很大的选择余地。

倒是有人担心软件可以被自由关闭及卸载，会使这款软件的有效性大打折扣。如果家里的孩子要上“过滤级网”，想必也不难将其暂时关闭或卸载。看来“护航行动”有必要继续增加技术含量，随机附送反卸载功能，让家里的小孩不能轻易卸载掉“绿坝”。（易晖：为“绿坝”补漏是全社会的责任,2009-06-10,原载云南网，转引自网易媒体评论）这种担心也没有太大必要。一旦家长在安装绿坝软件的时候设置了密码，而孩子得不到密码就难以卸载。当然，如果有人将来提供破解绿坝安装密码的服务，那则另当别论。

也有人对工信部是否拥有明令所有新出售电脑一律预装绿坝软件的行政权力。有论者指出，从世界各国来看，保护未成年人上网安全的法律法规不可谓不多，但大多只是提倡、推广过滤软件，而不是强制必须预装，比如日本，要求普及过滤软件的力度很大，但并没有因此走极端，由某某部门指定一款必须预装的过滤软件。过滤与否的权利应该掌握在使用者手中。即便绿坝有万般好，有关部门也不应该强制全国都安装。公共权力不能强制性地进入百姓私生活之中，无论其初衷是多么良好。公权如果一定要干预百姓的私生活，那么，就应该由法律授权。换言之，必须出台相关法律，明确工业和信息化部的强制权力。这样，下发通知强制预装的行为才是依法行政的行为。其实，工业和信息化部毫无必要采取这种极端方式推行过滤软件，完全可以通过自由下载的方式，让公民自己选择是否使用这款过滤软件。美国公民权利联盟在《儿童在线保护法案》被判违宪后说出的一番话，对我们有启发意义——民众能看什么东西，不应该由政府说了算，那些属于个人决定，应该由个人和他们的家庭来决定。从这个角度看，政府部门的善意不能伤害民众选择的自由，否则就会异化为不民主的“家长制”善意。 (欧木华：预装过滤软件的“家长制”善意,中国青年报 2009-06-10 )对于工信部的行政行为是否侵犯了公民的私生活权利的指责，理由并不充分。这是因为，工信部所要求的是电脑生产和销售厂商，而不是电脑最终用户。而且，软件也是可以由用户自助开启和关闭、自主安装和卸载的。既然如此，对于电脑最终用户而言，厂商执行工信部的行政命令，只是给电脑最终用户是否选择过滤上网内容提供了一种选择，为那些担心青少年接触不良信息者提供了一种可用的工具。即便你不愿意安装和运行过滤软件，那么，政府为了防范网络不良信息而提供过滤软件，也不失其正义性。

这倒不是说工信部的行政行为无可挑剔。在我们看来，工信部这次行使行政权力，至少有以下几点是值得思考的。

首先，工信部行政行为在程序上是否正义。政府功过招投标购买一款图像与文字双重上网过滤软件，免费给全社会装机，按道理是一件大好事，尤其事关全国青少年健康上网保护问题，其实质正义没有多少可病垢之处。但决策程序是否妥当，是否有违正义原则，却值得商榷。就连工业和信息化部有关官员也承认，绿色上网过滤软件的采购和推广是一项“探索性”工作。那么，既然是探索性工作，为何要如此匆忙地以如此强的力度推出？有人说，4000多万的采购资金不是一个小数，在这笔公共资金使用之前，是否经过了充分的论证和讨论，是否广泛听取了纳税人的意见？即使如有关报道所说，政府采购绿坝，是经过了招投标程序的，但政府如此打规模采购，招投标程序的公开、透明以及规范性究竟怎样呢？无怪乎有人感叹，让政府花费4000多万公共资金买断一款软件一年的使用权，并在全社会使用，这要有多高多强的政府公关能力！

其次，政府动用公共资源，买断一款软件，并利用行政权力在全社会推广这一款软件，是否是在制造市场垄断。政府的经济职能，在于营造并保护公平竞争的环境，而决不是为某一家企业垄断市场提供政策保护。工信部的《通知》，实际上是利用公共权力，并动用公共资源，为“绿坝—花季护航”这一种产品占领国内市场且形成高度垄断提供了政策性保护，同时，也是利用行政手段剥夺了其他同类产品生产企业的生存空间，取消了它们的市场竞争资格。而这显然是对企业公平竞争环境的严重破坏。即便是“绿坝—花季护航”在产品性能上与同类产品相比胜出一筹，政府也不应通过行政指令在全国范围内推广这一种产品，更不能简单地动用大笔公共资金为这一种产品形成垄断买单。

再次，政府扶持一种产品的行政行为可能带来的后果是否有足够预测和良好的应对措施。比如：1. 政府买断“绿坝—花季护航”一年的使用权，那么，一年以后呢？是政府接着动用公共财政继续买断下去，还是再出政令，让电脑生产和销售企业为“绿坝—花季护航”买单，抑或是电脑生产和销售企业把“绿坝—花季护航”软件的预装费用技术电脑生产和销售成本让最终用户买单？如果说政府买断一种产品一年的使用权本身已经存在合法性问题，那么，一年以后继续动用公共财政购买这一产品，就将毫无合法性可言；如果令电脑生产和销售企业承担预装买一软件的成本，那么，企业定会对究竟是谁给了政府这种干预企业自助生产和经营的权力；如果让用户买单，那么，他们有无权利选择是否预装政府制定的产品、是否有权选择其他同类产品的问题必然会尖锐得出提出来。（洪波：今天你绿坝了没有？,2009年06月10日）2. 在破坏了公平竞争环境的情况下，如何给这家垄断了市场的软件生产企业足够的动力去不断提高产品性能和质量？目前还没有那一种软件能够准确无误地过滤不良信息，“绿坝—花季护航”也不例外，仍有技术提升的较大空间。根据目前一些用户的测试，“绿坝—花季护航”存在多种误判和漏判情况，其中有些情况达到荒唐可笑的程度(比如，若图片背景是黄色为主，黑色为辅，就有可能被“绿坝”判为色情图片；学校老师所出的数学题里因为有玩球和摸球的字样，就被软件所屏蔽掉)。就连软件开发者也承认，“软件存在对图片的误过滤情况，目前对图片的识别准确率达不到100%，因此需要不断地完善”、“软件的文字内容过滤也确实存在误判的情况，机器毕竟不能完全替代人脑的思维，对文章内容的理解能力还有待提高。”（胡泳：一款软件何以管理一个复杂的社会，原载2009-06-10南方日报，转引自网易新闻评论）可是，既然4000多万已经进了腰包，且竞争对手已经不复存在，对我的产品满意你得用，不满意你也得用，我何必劳神费力地改进产品性能，提高产品质量呢？吃饱了撑得？3. 计算机和网络的安全隐患谁来负责？将来新售出的电脑都安装了同一款软件，这款软件就很可能会成为黑客集中攻击的对象，成为信息安全隐患的策源地，而且，一旦出问题，就很容易形成大面积信息安全灾害。如果信息安全出了问题，这责任是由软件研发相关公司来承担，还是由政府来承担？由软件引起的信息安全问题所造成的经济和社会损失，相关公司有能力承担吗？政府有能怎样承担？再拆公共财政墙上的转来补软件的窟窿？

复次，不良信息数据库由谁来维护？上网过滤软件使用的屏蔽不良信息的手段是将不良网站和内容聚集成数据库。那么，这个特殊的数据库该由谁来维护？是软件公司还是政府，抑或是用户自己？与此相关的是，判定一个网站和一条网络信息是否应该被过滤的规则由谁来制定？这个规则如若有人制定，其细节何时能对社会公布？如果整个过程保持为不透明的黑箱操作，互联网服务提供商何以据此检查自己的网站，以防被列入数据库黑名单？”（胡泳：一款软件何以管理一个复杂的社会，原载2009-06-10南方日报，转引自网易新闻评论）与此相联系，又怎么能让用户不会产生时刻被监控的感觉？

营造文明健康的网络文化环境，保护青少年免受不良信息的侵害，这是政府、企业、家庭和每一个公民的共同责任。其中，政府履行公共管理职责过程中，通过一定的公共政策，甚至动用国家财政，都在可为甚至当为之列，而且政府行政行为的影响力是企业和家庭及个人所无法比拟的。但也正因为如此，在网络文化建设与管理问题上，公共政策的制定和公共决策的作出以及公共权力的出手，更该慎之又慎，不仅应当具有足够的实质正义，而且应当有足够的程序正义，还应当对政策的社会影响有尽可能全面的评估。

在“思想道德修养与法律基础”开放教研社区创建之初的2008年8月27日，利用Blogbus当时新推出的“自频道”服务创建了“思想道德修养与法律基础”开放教研社区成员博文聚合。

近日发现Blogbus的自频道服务在没有任何通告的情况下消失了，上述自频道的链接被自动跳转到Blogbus网站首页，原有的自频道内容无法找回。

为了能有一个地方集中展示“思想道德修养与法律基础”开放教研社区成员及同行的Blog，昨天创建了新的“思想道德修养与法律基础”开放教研社区成员博文聚合博客，网址是：http://ethicedumem.blogbus.com 。

5月23日，同济大学马克思主义学院在同济大学中法中心举行了“马克思主义理论学科建设与思想政治教育——六十年的经验与启示学术研讨会”。研讨会开幕式上，举行了简短的同济大学马克思主义学院揭牌仪式（同济大学马克思主义学院于2008年11月成立）。揭牌仪式由同济大学副校长伍江主持。

在揭牌仪式上，同济大学党委书记周家伦、教育部社科司副司长徐维凡、上海市委宣传部副部长潘世伟、上海市教委党委书记李宣海、上海市委党校常务副校长（上海市马克思主义研究会会长）吕贵、人民大学马克思主义学院党委书记（代表全国高校马克思主义理论学科研究会）张雷声先后致辞。

揭牌仪式后，开始研讨会主题报告。 主题报告分上下午两个时段进行。上午的主题报告会由北京师范大学党委副书记王炳林主持。报告人和报告题目分别是： 1.徐维凡（教育部社科司副司长）：推进思想政治理论课建设的几个问题；2.王学东（中共中央编译局副局长）：马克思主义经典著作的出版与研究；3.龙平平（中央文献研究室邓组主任）；邓小平的发展思想（原订题目为邓小平理论研究现状评析）；4.陈占安（北京大学马克思主义学院院长）：关于教育教学与学科建设之间关系的再思考（指思想政治理论课教育教学和马克思主义理论学科建设）；5.丁晓强（同济大学马克思主义学院常务副院长）：马克思主义及其学科的新发展。

下午的主题报告由同济大学马克思主义学院常务副院长丁晓强主持。报告人和报告题目是： 1.王炳林（北京师范大学党委副书记）：理论创新与思想政治教育；2.陈锡喜（华东师范大学教授）：关于马克思主义立场、观点、方法的再思考；3.顾钰民（复旦大学马克思主义研究院常务副院长）：当前马克思主义理论学科建设的几个问题；4.李占才（同济大学马克思主义学院副院长）：思政课教学加强学生理论应用于创新教育的探索及体会。

下午的主题报告结束后，研讨活动分两个分会场进行。两个分会场分别是马克思主义理论学科建设分会场和思想政治教育分会场。

参加同济大学这次研讨会的，大都是在高校从事马克思主义理论/思想政治教育（包括马克思主义理论课）研究与教

学的学者和教师。到会的估计有100多人。

研讨会印发了由与会者所提交论文辑成的《马克思主义理论学科建设学术研讨会论文集》。

进一步阅读：本次研讨会图片报道